“5·１2”汶川大地震发生以来，全国人民众志成城，抗震救灾。我除了关注救灾进展以及进行捐助之外，还从民法的角度进行观察，对本次地震引起的一系列民事法律后果进行研究，对地震的应急民法思考提出一些初步意见。应当看到的是，本次地震所带来的这些民法问题都相当复杂、疑难，不可能一蹴而就，因此提出的这些意见都是探讨性的一家之言，需要认真讨论研究才能确定。

　　-对本次地震引起的民事法律后果的概括评估

　　地震引起的民事法律后果，主要是不可抗力免除民事责任。除此之外，还可以引起其他民事法律后果。

　　(一)地震为不可抗力以及因地震适用不可抗力规则的范围问题

　　《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外�！闭馐俏夜�民法对不可抗力所作的基本规定。

　　对于不可抗力的学理解释，认为不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由，包括自然原因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。

　　本次地震构成不可抗力，具备不可抗力所有的特征。这就是：第一，不可预见，本次地震为不可预见，地震局事先没有预报。第二，不可避免并且不可克服。本次地震的震级之高、烈度之大，都是罕见的，属于不可避免并且不可克服。第三，独立于人的意志之外，地震属于人的意志以外的客观情况。地震是否具备上述要件，应当由原告举证证明，法官作出裁断。如果不在地震灾区仅仅是受到地震影响的当事人也主张自己因地震而免责，法官根据实际情况，可以判决不免除责任。

　　地震是不可抗力是没有争议的，但是，究竟在多大的范围内可以适用地震为不可抗力规则，法律并没有明确规定。那么，究竟是震中地区，还是地震灾区，或是地震影响地区可以适用不可抗力规则，必须予以明确。首先，不能把有震感或者有一定影响的地区都作为适用不可抗力规则的范围。本次地震范围影响极大，在北京、陕西、甘肃、上海、重庆、河南、江苏、广西、山西等地都有强烈震感，也都造成了一定程度的损害；即使是国外的一些地区也都有明显震感。其次，如果仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的范围，也是不正确的，因为范围过小，无法�；ぴ智�人民的合法权益。我认为，国家应当尽快确定本次地震的灾区范围，以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的范围。

　　将国家规定的灾区范围作为适用不可抗力规则的一般标准，将当事人证明作为适用不可抗力规则的特别情况，基本上可以准确确定不可抗力规则的适用范围。

　　(二)地震引起的基本民事法律后果是地震可作为不可抗力的抗辩事由免除相应责任。

　　地震作为不可抗力的抗辩事由，其发生的直接法律后果，就是免除违约和侵权的民事责任。依照《民法通则》的规定，地震引起的具体法律后果是：第一，免除责任，不论是债务不履行或者迟延履行，还是造成他人损害，都要免除行为人的民事责任。第二，当地震与其他原因结合而造成损害，或者债务不履行或不完全履行时，应当根据地震和其他原因各自的原因力，确定免除责任的比例。第三，在法律有特别规定时，不可抗力不作为抗辩事由，不免除行为人的民事责任。例如，《邮政法》第三十四条规定，汇款和保价邮件的损失，即使是由不可抗力造成的，邮政企业也不得免除赔偿责任。

　　(三)地震引起的其他民事法律后果

　　在《民法通则》没有规定的其他方面，地震也能够引起民事法律后果。例如，在物权法方面，涉及到由于地震造成的物权客体意外灭失的风险负担问题，即交易中的不动产或者动产，由于地震造成毁损灭失，应当由谁承担意外风险责任。在债权法方面，主要是地震能否构成情事变更原则适用的条件，是否发生情事变更请求权，以及相关的很多问题。在民事主体、亲属法和继承法方面，会引起诉讼时效、监护、收养、继承等一系列问题。对于这些问题，都要根据民法的基本规则，确定具体的调整规则，以调整地震所带来的各种民事法律后果，保障社会的正常民事秩序，加速抗震救灾重建家园的步伐。

　　-地震引起的民法总则以及亲属法和继承法方面的法律后果

　　在民法总则以及亲属法和继承法方面，地震引起的主要民事法律后果是：

　　(一)关于民事主体制度上的问题

　　在民事主体制度上，首先需要解决的问题，是地震造成的孤儿和孤寡老人的监护，以及宣告失踪和宣告死亡问题。

　　对于地震中的孤儿，民政部门作为国家职能部门，负有监护责任。所有事关孤儿的身份和财产问题，首先要由民政部门作为监护人，行使监护职责。在孤儿被他人收养之后，收养人与被收养的孤儿形成收养关系，形成父母子女关系，适用《婚姻法》关于父母子女关系的所有规定。此时，民政部门的监护责任消灭，孤儿的收养人成为被收养孤儿的监护人，履行对被收养孤儿的身份照护义务和财产照护义务。

　　对地震中的孤寡老人，民政部门有责任进行救助。对于那些不具有民事行为能力的孤寡老人，例如呆傻、白痴的孤寡老人，应当进行成年监护。我国目前还没有规定成年监护制度，因此，在《民法总则》关于成年监护制度出台之前，对地震中不具有民事行为能力的孤寡老人，应当由民政部门担任监护人，在有条件的情况下，应当由有关部门指定监护人，使其能够行使民事权利负担民事义务。

　　在地震震后，会出现大量失踪人员。对此，可能有较多请求宣告失踪和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被压在废墟之中，无法确定其生死状况，因此，需要宣告失踪或者宣告死亡。对此，应当按照《民法通则》第二章第三节的规定进行。在具体问题上需要解决的是，《民法通则》第二十条规定：战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算宣告失踪的期限；第二十三条规定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。那么，对于地震的宣告失踪和宣告死亡应当适用哪个规定？我认为，关于宣告失踪的期限计算，不应当适用战争的特别规定，而适用意外事故的规定，从事故发生之日起计算；关于宣告死亡，则应当适用因意外事故的规则，从地震发生之日起计算期限，期限应当为二年。

　　(二)关于民法规定的时效和期间问题

　　民法规定的诉讼时效和除斥期间的期间，由于地震的发生，存在是否中止和延长的问题。(1)诉讼时效期间计算，地震期间应当适用诉讼时效中止的规定，即在诉讼时效期间的最后六个月内发生地震不能行使民事权利的，诉讼时效中止，待地震作为影响权利行使的原因消除后，诉讼时效期间继续计算。(2)除斥期间的期间是不变期间，是否因地震影响而将期间中止，法律没有规定，学说有不同意见。我倾向于可以适用中止的规定，以更好地�；とɡ�人的利益。例如，在除斥期间的最后六个月内，对某个民事行为享有撤销权尚未行使的，发生地震，如果不准许除斥期间中止，则有悖于公平原则。(3)关于20年最长诉讼时效的期间可否因为地震而延长，我认为可以适用诉讼时效期间延长的规定。

　　(三)关于地震引起的亲属法问题

　　地震引起的亲属法律后果，主要问题是孤儿收养关系。地震遇难者遗留的孤儿，绝大多数需要其他家庭收养，因此必须认真对待。现在有很多家庭准备收养孤儿，但在思想上又没有充分的法律准备，而仅仅是出于爱心和热情。应当看到的是，收养孤儿并不是一般的慈善行为，而是将他人的子女收养为自己的子女，在自己和被收养人之间形成法律上的父母子女关系的法律行为。收养关系成立的法律后果，是在收养人和被收养孤儿之间产生拟制的血缘关系，就跟自己的亲生子女没有区别，相互承担法定义务。收养人对于被收养人必须善尽抚养义务，如果未尽抚养义务，侵害被收养人的合法权益的，可以构成民事责任，严重的还可能构成刑事犯罪。对此，收养人在收养之前，必须做好充分的心理准备。如果仅仅是出于善心和爱心而予以资助的，则不要办理收养关系，建立助养关系较为妥当。

　　关于收养，《收养法》规定了严格的条件和程序，应当按照法定的条件和程序进行。例如，机关团体不能作为收养人，外国人收养须有必要的条件等，都必须遵守。

　　(四)关于遗产继承问题

　　由于震区出现大量遇难者，因此，遗产继承问题会大量出现。地震遇难者死亡，即发生遗产继承关系，继承人可以继承遗产。如果遇难者没有遗嘱，应当按照法定继承进行，由法定继承人继承遗产。如果地震遇难者没有法定继承人，其遗产无人继承的，应当根据《继承法》第三十二条规定，收归国家所有或者集体组织所有。在遗嘱继承问题上，遇难者在紧急情况下留有口头遗嘱，无法进行公证或者符合法律规定的见证人见证，其遗嘱是否有效？我认为，在地震的紧急情况下，遇难者有口头遗嘱，如果有人证明属实的，应当承认该遗嘱的效力，应当按照遗嘱实行遗嘱继承。在相互有继承关系的数个亲属在地震中死亡的，如果不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人继承其遗产。

　　在本次地震中，死难者较多，且相互有继承关系的死难者居多，因此，可能会有很多遗产无人继承。这种情况正好说明了我国《继承法》存在的两个问题，一是继承人范围过窄，二是继承顺序过少。这些缺陷可能造成更多的遗产成为无人继承遗产，而使其他有血缘关系但没有规定在继承人范围内的人丧失继承机会，因此使这些遗产将会收归国家所有或者集体所有。这是不符合《继承法》基本原则的。因此，可以借此次地震的机会，提出修改《继承法》的意见：第一，应当增列四亲等以内的亲属为第三顺序法定继承人，被继承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孙甥孙子女等。第二，原定的法定继承第一顺序和第二顺序不变，第三顺序中的继承人较多，可以实行“亲等近者优先”的原则，即只有在前一亲等的继承人死亡、丧失继承权或放弃继承权时，后一亲等的继承人才得以继承被继承人的遗产。我的意见是，在本次地震中，如果第一顺序和第二顺序的继承人缺位，可以尝试由第三顺序的继承人继承遗产，以便为修改立法积累经验。

　　-地震引起的物权法上的法律后果

　　在物权法方面，地震涉及到的最主要问题，是物权标的物的意外灭失风险负担责任，多数问题都是围绕着这个基本问题展开的，判断的基本标准是民法关于物权标的物意外灭失风险负担规则。主要涉及到的问题是：

　　(一)物权标的物的意外灭失风险负担规则

　　在物权标的物意外灭失风险责任负担问题上，主要规则是，意外灭失标的物的所有权在谁手里，谁就应当承担风险责任。具体问题是：

　　第一，在地震中灭失的房屋，买卖的房屋已经交付，所有权已经过户或者没有过户的，究竟应当由谁承担风险责任呢？按照上述规则，如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有权，即没有进行过户登记取得房产所有权证书，其房屋的所有权尚在开发商手中的，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任。如果房屋的所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险责任应当由业主负担，承受物权标的物意外灭失风险责任。如果房地产的权属证书已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但所有权和使用权在贷款银行手中抵押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外灭失，应当由业主负担意外灭失的风险责任。那么，对于已经灭失的房屋，还要按月交纳月供吗？对此，日前银监会发出关于因地震无力偿还的债务应予核销的通知。通知指出，各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法2008年修订版　》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。

　　通知明确，各银行业金融机构在核销贷款过程中，若不能取得法院出具的债务人无财产清偿证明的，可依据相关政府部门出具的证明、以及内部清收报告和法律意见书等作为核销呆账的依据。

　　第二，在建工程的风险负担问题。在建工程在地震中意外灭失，按照物权标的物意外灭失风险负担规则，应当由在建工程的所有人承担风险责任，即开发商自己负责损失。在建筑商方面，存在的问题是，无法按期竣工所要承担的合同责任问题，则应当按照《民法通则》关于不可抗力的规则，由于地震而无法按期履行合同，可以不可抗力原因而免除违约责任�？�放商已经签订了商品房买卖合同，收取了房款，因地震致在建工程意外灭失，无法按期交付房屋的，应当按照合同继续履行，扣除地震影响的期间，完成交付义务，不能交付的，应当承担违约责任。

　　第三，商品房交付过户后在地震中损坏，开发商是否承担维修义务？我认为，在地震中房屋发生损害(不是灭失)，并不是在开发商保修范围内的责任。因此，不论是在保修期之内发生地震，还是在保修期之外，发生地震造成损坏，开发商有责任进行维修，但维修费用不应当由开发商负担，而应当在业主的共同维修资金中支付。如果房屋所有权没有过户，地震造成损害的，应当由开发商承担维修责任。

　　第四，征收征用的不动产在地震中灭失是否应继续给付补偿金？按照物权标的物意外灭失风险负担规则，如果被征收征用的不动产已经转移所有权或者使用权的，应当由取得所有权或者使用权的国家或者单位负担意外灭失风险，即使标的物已经在地震中灭失，但如果国家尚没有支付或者没有全部支付补偿费的，应当对被征收征用人继续支付补偿费。理由是，所有权或者使用权已经过户，就应当由所有权或者使用权人承担风险责任，没有理由对原来的所有权人或者使用权人拒付补偿费。

　　(二)建设用地使用权的权属问题

　　在地震引起的建设用地使用权的权属问题上，也存在较多问题，主要问题是：

　　第一，城市毁损土地灭失，已经取得的建设用地使用权是否还存在？例如，北川县县城已经成为废墟，据说县城将整体搬迁到异地重建。如果这一说法确实，那么在县城内原来已经取得的建设用地使用权，包括开发商取得的建设用地使用权和业主建筑物依附的建设用地使用权是否仍然存在？土地已经灭失，国家作为所有权人已经消灭了所有权，既然如此，那么，“皮之不存，毛将焉附”，建设用地使用权当然也就不复存在。建设用地使用权消灭的法律后果将由使用权人负担。如果将来国家另建新城，是否采取无偿拨付土地交给失去土地使用权人的继续使用，应当由国家决定。如果异地重建，则应当通过划拨手段，由原来的土地使用权人重新取得新的土地使用权，而不是原来的土地使用权的延续，另行办理土地使用权取得手续。如果县城还在原址重建，也应当重新划拨建设用地使用权，使原来的土地使用权人能够重新取得使用权。

　　第二，分期付款的商品房买卖中，业主将其房地产权属抵押给贷款的银行的，在地震中，房屋灭失消灭了房屋所有权的，其房屋所有权抵押关系已经消灭，不再存在抵押关系，但土地使用权一并抵押的，其土地使用权仍然是抵押物，还发生抵押作用，仍然在担保贷款债权。

　　第三，墓地的损坏。无论是公墓还是农村墓地，都存在土地使用权。墓地损坏的，应当由墓地的所有权人自己负担风险责任。如果土地已经灭失的，应当消灭土地使用权。在公墓中购买的墓地，墓地损坏的，墓地管理人应当负责维修、管理，保持墓地的正常状态。

　　(三)担保物权的担保物因地震意外灭失的风险负担问题

　　在担保物权中，担保物因地震而意外灭失，存在以下两个问题需要解决：

　　第一，留置、质押和抵押的标的物灭失风险由谁负担？不论是抵押物、质物还是留置物，在地震中灭失，其意外灭失风险都由标的物的占有人负担。所有权人自己占有的，自己负担风险责任；担保物权人占有的，消灭担保物权；如果债务人已经履行债务清偿义务的，担保物所有权人享有返还原物请求权和损害赔偿请求权，但因地震损害无法返还的，免除返还和赔偿责任。

　　第二，担保物意外灭失后，政府给予遇害人的补贴是否为担保物权的代位权标的？按照《物权法》的规定，在担保物毁损、灭失或者被征收征用等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金、补偿金等优先受偿，这些财产均为担保物的代位物，担保物权人继续享有该代位物的担保物权。在地震中，如果遇害者的担保物例如房屋、土地使用权、汽车以及其他动产等意外灭失，如果政府对受灾群众给付“补偿费”，担保物权人对此能够继续行使担保物权吗？我认为，政府给受灾群众发放的“补助费”，实际上具有抚恤性质，属于救济金，具有严格的人身性质，并不是担保物的代位物，担保物权人无权行使优先受偿权。如果遇害者获得的是保险金、赔偿金或者补偿金，则担保物权人有权取得优先受偿权。

　　(四)所有权的取得和消灭问题

　　在所有权的取得和消灭上，在地震中存在以下问题：

　　第一，拾得遗失物。在地震中拾得遗失物，拾得人能否取得所有权？按照《物权法》第一百零九条规定，拾得人不能取得遗失物的所有权，拾得人应当将拾得物交还失主，或者交给公安机关。如果已经确认拾得物是无主物，由于我国《物权法》没有规定先占取得制度，故不适用先占取得规则，拾得人不能取得所有权。

　　第二，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。对此，《物权法》第一百一十四条已经有明确规定，应当参照拾得遗失物的规则处理，能够交还权利人的，返还权利人，不能返还的，送交公安机关。但文物�；しǖ确�律另有规定的，则依照其规定处理。

　　-地震引起的债权法上的法律后果

　　(一)合同之债违约责任的免责问题

　　地震可能会引起大量的合同违约，对此，应当按照民法通则第一百零七条规定，符合该条规定条件的，应当免除违约一方的违约责任。在处理地震相关案件，应当根据案件的具体情况处理。

　　1.不全面履行的责任

　　合同一方因地震而无法履行或者无法全面履行，构成不可抗力原因的，应当免除违约一方的责任。但是，如果在地震发生之前就已经违约的，则地震不能免除其全部违约责任，应当按照原因力的比例，免除因地震引起违约的那一部分责任，对于地震之前已经违约的部分，违约一方应当承担违约责任。

　　2.因地震可否债务免除

　　对于因地震造成合同标的物灭失，债务人已经无法履行债务的，能否免除债务，值得研究。例如，对于已经灭失的按揭房屋，还要按月交纳月供吗？对此，日前银监会发出关于因地震无力偿还的债务应予核销的通知。通知指出，各业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法2008年修订版　》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。

　　通知明确，各银行业金融机构在核销贷款过程中，若不能取得法院出具的债务人无财产否则业主应当继续清偿贷款债务。证明的，可依据相关政府部门出具的证明、以及内部清收报告和法律意见书等作为核销呆账的依据。

　　3.租房合同约定地震不免除责任条款是否有效

　　在租赁房屋合同中，有很多直接约定地震并不免除一方责任的条款。例如，约定因地震造成租赁房屋损坏，承租人应承担损害赔偿责任；约定因地震而造成损害，承租人不免除交付租金的义务。对于这样的约定是否有效，有不同意见。有的认为意思自治是合同法的基本原则，尽管不可抗力是法定免责事由，但当事人完全可以自行约定合同条款予以排除，因此，约定不免除承租人应承担损害赔偿责任是完全合法的，应当承认其效力。有的认为，不论如何，因地震造成的损害，仍不免除承租人的债务是没有道理的。笔者赞同后一种意见，对于大地震已经造成了出租房屋毁损的，如果依约让承租人承担赔偿责任，或者不免除支付租金债务，都是不合理的，应当适用民法通则第一百零七条规定，免除债务人的上述约定责任。

　　4.在地震中电信企业不应因用户欠费而�；�

　　在电信服务合同履行中，如果用户欠费，服务商可以�；�。但是，在地震中，由于地震的原因而欠费是普遍存在的，也是不可抗力。对此，服务商应当增强自己的社会责任，不能在地震中由于用户欠费而�；�，以免使用户无法对外联络而造成新的损害。如果电信服务商在地震期间因用户欠费而�；�的，应当承担相应的民事责任。

　　5.地震中的赠与具有不可撤销性

　　合同法第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付�！本荽�，在地震中实施的捐赠行为与一般赠与不同。一般赠与是实践性合同，赠与物已经交付给受赠人时合同方生效。在地震中的公益捐赠属于不可撤销的赠与，赠与人已经作出赠与的意思表示，受赠人即产生赠与请求权，在赠与人没有交付赠与物时，可依法行使该赠与请求权，请求赠与人交付赠与物。赠与人拒不交付赠与物的，受赠人可以起诉，法院应当强制赠与人履行赠与债务。

　　6.哄抬物价

　　在地震中哄抬物价，在一般情况下属于道德问题，应当在舆论上进行谴责。如果构成乘人之�；蛘呦允Ч�平，则可以依照合同法第五十四条规定，构成相对无效的合同，相对人享有撤销权，可以请求变更或者撤销该合同。

　　(二)地震可以适用情事变更原则

　　由于地震原因致使合同不能履行或者应当变更，尽管合同法没有规定情事变更原则，但依照司法实践的做法，可以适用情事变更原则。情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同的原有效力则会显失公平的后果，因而允许变更或者解除合同的原则。适用情事变更原则的条件是：(1)须有情事变更的事实。情事，是指作为合同成立基础或环境的客观情况。变更，是指上述客观情况发生了异常变动。(2)情事变更须发生在合同成立之后至合同履行完毕之前。(3)须情事变更的发生不可归责于当事人。(4)须情事变更为当事人所不可预见。(5)须情事变更使履行原合同显失公平。本次地震具备以上要求，应当构成情事变更。情事变更原则的效果是：(1)再交涉义务，即受不利益的当事人一方可以要求对方就合同内容重新协商。(2)变更合同，使合同公平合理，可以增减合同标的的数额、延期或者分期履行、拒绝先为履行、变更标的物等。(3)解除合同。如果变更合同仍不能消除显失公平的结果，就允许解除合同。适用情事变更原则的程序：第一，采取当事人主义，在当事人提出适用情事变更原则请求之后，由法官根据情事变更的情况予以公平裁量，确定合同义务的增减或合同解除。第二，适用情事变更原则的判决，是形成判决，即以裁判变更原来的合同关系。

　　(三)意外伤害保险的责任问题

　　在有些保险公司订立的意外伤害保险合同中，有的明确约定对于地震造成的伤害保险公司不承担保险责任。对此，有人主张这一约定违反法律规定，属于格式条款中免除提供格式条款一方责任的，应当属于无效。有人主张该意外伤害保险就是对除了地震之外的意外伤害提供的保险，因此，排除地震造成伤害的保险责任是合法的。笔者的倾向性意见是，对此应当适用合同法第四十条规定，属于提供格式条款一方免除其责任的情形，应当确认该条款无效，保险公司应当对地震造成的意外伤害承担保险责任。

　　(四)关于债权法的适用问题

　　在地震中，对他人的事务进行管理，构成无因管理之债的法律后果。例如，在对遇害者的财产以及其他事务进行管理，对于管理的必要费用，如果管理人主张给付的，应当按照民法通则第九十三条规定，受益人有义务予以清偿。但是在现实中，在地震中管理他人事务的人多数是救援人员，包括救援的自愿者，一般不会主张管理事务的费用债权。

　　在地震中，也会发生不当得利之债。例如，自己的鱼塘由于地震混进了他人鱼塘里的鱼，构成不当得利。如果受损害的人主张返还不当得利的，得利人应当按照民法通则第九十二条规定，承担返还不当得利的债务，将不当得利返还给受损失的人。

　　在地震中，如果遇害者对作出某种行为的人允诺给予报酬的，构成悬赏广告或者单方允诺行为，对此，应当发生单方允诺的后果，发生债的关系。当他人完成允诺的行为的，可以参照物权法第一百一十二条规定，承诺人应当依据自己的允诺，履行相应的允诺债务。

　　-地震引起的侵权法的法律后果

　　在地震中，引起的侵权法法律后果的问题较多。主要问题是：

　　(一)地震中伤亡的人员是否享受工伤保险待遇问题

　　在地震中伤亡的人很多，性质并不相同，有的可以按照工伤保险规定享有工伤保险待遇，有的不能按照工伤事故处理。

　　1.参加抢险救灾的救援人员在工作中因地震原因或者其他原因遭受伤亡的

　　因工作被指派到震区参加抢险救灾的解放军指战员、医护人员、救灾工程人员以及其他救援人员，在救灾中因地震或者因其他工作原因造成伤亡后果的，应当一律按照工伤事故处理，享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。在抢险救灾中，自愿参加救援的自愿者，并非受到工作指派，而是自觉参加抢险救灾的，是高尚行为，在救援工作中因地震或者其他救援的原因遭受伤亡的，不能因为他们的工作性质类似于帮工，或者没有建立劳动关系，因而得不到工伤保险救济。对此，应当比照《工伤保险条例》的规定，予以工伤保险待遇。

　　2.在抢险救灾途中因地震原因或者交通事故原因造成伤亡的

　　因工作指派或者自愿参加抢险救灾的救援人员在出发的途中，以及在完成任务返回的途中，遭受地震损害，或者因其他交通事故原因造成损害的，应当按照《工伤保险条例》规定，作为工伤事故，享受工伤保险待遇。

　　3.在地震中造成伤亡的其他人

　　在地震中造成伤亡的，应当根据工作原因和非工作原因而有所区别。

　　地震受害人因工作原因而遭受伤亡的，有的认为应当符合《工伤保险条例》第十四条关于职工认定工伤条件第三项关于“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当享受工伤保险待遇。另一种意见认为，意外伤害并不包括不可抗力，不可抗力是法定免责条件，不该享受工伤保险待遇。我认为，对于法律的解释，一般应当向有利于劳动者解释，因此，应按照第一种意见，将地震伤害解释为意外伤害，受害的劳动者应当享有工伤保险待遇。

　　对于非因工作原因在地震中造成伤亡的劳动者，以及其他没有劳动关系在地震中遭受损害的人，则按照不可抗力的一般规则，“不幸事件只能落到被击中者身上”，自负其责，不存在赔偿问题，可以得到国家法定的抚恤和救济。

　　(二)抗震救灾中抢救遇害者的医疗事故责任问题

　　地震属于紧急事件，对于抢救遇害者，医疗机构负有救死扶伤义务。这种义务为法定义务，不得以任何理由(例如治疗费用、医疗条件等)对遇害者拒绝救治。医疗机构不履行该义务，构成不作为的侵权责任。在抗震救灾以来，医疗机构和医护人员的表现是杰出的，基本上不存在这样的问题。

　　在抢险救灾中，抢险救灾医疗队以及其他担负救治地震灾害遇害者责任的医疗机构，由于处于异常紧急情形，且在医疗设施等不齐全的情况下施救，因而应当降低医疗机构的责任要求，医疗队以及医疗机构只有在故意或者重大过失原因造成遇害者人身损害的才应当承担医疗事故责任，除此之外，对于其他过失造成的损害，不应按照医疗事故承担责任。

　　在救灾中，因紧急情况对遇害者需要进行截肢等紧急处置的，一般应当征得遇害者的同意，遇害者同意进行截肢等紧急处置的，医疗机构都不承担医疗事故责任。在特别紧急情况下，例如受害人昏迷、神志不清，不能正确表达意思的，如果需要进行紧急处置措施，又没有遇害者的近亲属在场，主治医生可以在其他人员证明的情况下，立即进行手术采取紧急处置措施，因意外发生的损害后果，医疗机构不承担民事责任。

　　(三)违反安全保障义务的侵权行为问题

　　在地震中，关于违反安全保障义务的侵权行为，应当掌握的基本判断标准是，负有安全保障义务的人是否能够尽到安全保障义务，是否具有履行安全保障义务的能力。如果已经知道将要发生地震，并且有能力通知或者组织、协助被�；さ娜颂由�的，没有尽到应尽的义务，没有保障被�；と说陌踩�，造成损害的，应当承担侵权责任。反之，则不构成侵权责任。具体问题是：

　　在地震中，有的学校教师在大地震发生前的第一次震动中，曾经组织学生逃生，但由于没有接到�？瓮ㄖ�，又组织学生回到教室继续上课，结果在地震中造成严重损害后果。有人认为，对此学校应当承担侵权责任。我认为，由于学校并没有确切地知道即将发生大地震，且没有接到地震预报，按照一般的社会知识经验也无法预料即将发生大地震，因此学校不构成违反安全保障义务的侵权行为，不应当承担侵权责任。

　　确定居民小区中，物业服务企业是否尽到安全保障义务，亦应按照这样的标准确定。没有接到地震预报，按照一般的社会知识经验也无法判断即将发生地震的，其无理由通知、组织、协助业主逃生。如果物业服务企业已经接到地震预报，由于疏于职守，应当通知、组织、协助而不作为的，构成侵权责任。

　　监狱、劳改场所、看守所、拘役所以及其他关押在押人犯的羁押场所，管理者对在押人犯负有安全保障义务。其是否构成违反安全保障义务，标准亦如上述。如果在地震中由于管理者未尽职守，造成在押人犯伤亡的，应当就其过失程度造成的损害，承担侵权责任。

　　(四)地震中发生的侵权行为的责任

　　在汶川大地震中，发生了一些侵权行为。对这些侵权行为的法律适用，应当按照侵权法的相关规定确定侵权责任。

　　1.建筑物质量不合格造成房屋倒塌致人损害的责任

　　在地震中，大量倒塌的房屋造成了遇害者严重的人身损害后果，其中有些是人力可以避免的，有些是人力所不可避免的。如果构成不可抗力，所造成的损失没有承担民事责任的主体，损害由遇害者自己承担。但对于那些没有满足防震设计要求的建筑物因此而倒塌造成损害的，应当构成侵权责任。路透社记者曾经在记者会上提出，在地震当中倒塌的一些学校和医院，如果一旦在这些建筑当中发现了设计方面的问题，会不会对这些承建或者设计单位进行惩罚？会是什么样的惩罚呢？对此问题，国务院国有资产监督管理委员会主任李荣融回答说：“如果发现这些建筑中有中央企业所建，我们将会作出严肃的处理。这个态度是正确的�！崩�如，在震区大量的学校建筑物倒塌造成大量学生死亡或者伤害的同时，那所在地震中屹立不倒的希望小学，就是由于建筑质量好而避免了学生的人身损害。鲜明的事例极有说服力。对此确定责任的标准，应当是设计的防震抗震标准。例如，设计标准是抗震八级以上，但在没有达到这样震级的地震中建筑物倒塌的，建造者或者设计者应当承担侵权责任，并不能因为地震是不可抗力而免除责任。

　　2.地震造成环境污染的责任

　　在地震中，有些企业造成氨气等有害物质泄漏污染环境，加重了地震的损害。对此是否应当承�；肪澄廴驹鹑位蛘呙庠�，不能一概而论。应当确定的是，污染企业对于造成有害物质的泄漏是否尽到了高度注意。如果企业对于在地震中有害物质的泄漏是无法防范和无法避免的，应当按照不可抗力的规定，免除企业的侵权责任。但如果污染企业没有尽到相应的高度注意义务，例如装载有害物质的仓库等不能防范应当防范的地震震级要求，因此发生有害物质泄漏造成损害的，应当承担侵权责任。

　　3.地震中动物致害责任

　　在地震中动物致害他人，如果动物是因地震的异常原因而惊恐引起的，对于造成的损害，动物的所有人和饲养人因不可抗力而应当免除责任。与此相关的问题是，如果为了防止疫情发生或者扩散而决定宰杀动物，是为了公共利益的需要，为不违反法律。

　　4.在地震中实施的故意侵权行为

　　在抗击余震中，部分地区出现少数人仇视有车家庭，因而在马路、公路上撒钉子，以扎破有车家庭的汽车轮子，故意造成损害。这是破坏抗震救灾的行为，是故意侵权行为。如果经查属实的，可以确认其构成故意侵权，应当承担侵权责任。

　　(五)地震与其他原因共同造成损害的赔偿责任问题

　　地震与其他原因共同造成一个损害后果，也即地震是造成损害的共同原因，或者是助成原因，或者是扩大原因，都存在一定的因果关系。对此，应当确定的规则是：由于地震原因造成的损害，免除责任；非为地震原因造成的损害部分，构成侵权责任的，应当按照原因力的比例承担侵权责任。具体的情况是：

　　1.违法行为与地震共同作用构成共同原因

　　例如，修建建筑物不符合防震抗震要求，由于地震原因与建筑质量不合格共同作用，造成损害的，违法行为人应当按照原因力的比例承担侵权责任，地震原因造成的损害部分则免除责任。

　　2.违法行为为地震损害的助成原因构成共同原因

　　地震作为损害的主要原因，违法行为只是形成了推进损害发生，或者是造成地震损害后果扩大的，也构成侵权损害后果的共同原因。对于违法行为所起到的助成作用，应当根据原因力的比例，由违法行为人承担次要责任。

　　3.违法行为造成损害后地震构成扩大损害的原因

　　在地震之前，已经发生侵权损害后果，由于地震又扩大了损害结果的，对于违法行为人造成的损害赔偿责任，不因地震又造成了损害后果的扩大而免除违法行为人的侵权责任。例如，某违法行为已经造成某房屋部分损害，应当承担侵权责任；在地震中，该房屋因地震而造成灭失，则违法行为人对其违法行为造成的房屋损害后果，自应承担侵权责任，只是由于地震造成的房屋灭失的损害后果，不应由行为人承担而已，但不能免除其原来应当承担的侵权责任。 (作者为中国人民大学民商事法律科学研究中心教授、博士生导师 杨立新)